Execução Esgotamento dos Bens do Devedor Principal

A C Ó R D Ã O


(3ª Turma) - GMMGD/tmz/vln/jr


AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESGOTAMENTO DOS BENS DO DEVEDOR PRINCIPAL. BENEFÍCIO DE ORDEM. DESNECESSIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. MANUTENÇÃO. Para que o cumprimento da condenação recaia sobre o devedor subsidiário, mister, apenas, que tenha ele participado da relação processual e que seu nome conste do título executivo judicial, somado ao fato de não se mostrarem frutíferas as tentativas de cobrança do devedor principal. Portanto, em execução trabalhista, não se há falar em benefício de ordem ou instituto a ele assemelhado. Reitere-se que, em execução, a admissibilidade do recurso de revista condiciona-se à demonstração inequívoca de violação direta e literal de norma da Constituição Federal, como disposto no § 2º do art. 896 da CLT e na Súmula 266 do TST. Assim, não configurada a alegada ofensa, não há como assegurar o processamento do recurso de revista, uma vez que o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-42300-86.2007.5.02.0442, em que é Agravante TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP e são Agravados ROLDÃO CAVALCANTE DA SILVA e CESA INSTALAÇÕES TELEFÔNICAS LTDA.
A Vice-Presidência do TRT da 2ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da Executada.
Inconformada, a Executada interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.
Não foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento ou contrarrazões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO ELETRÔNICO

É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO
EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESGOTAMENTO DOS BENS DO DEVEDOR PRINCIPAL. BENEFÍCIO DE ORDEM. DESNECESSIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. MANUTENÇÃO
O Tribunal Regional, ao exame do tema suscitado, denegou seguimento ao recurso de revista.
No agravo de instrumento, a Executada reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
Contudo, a argumentação da Executada não logra desconstituir os termos da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, in verbis:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 5º, LIV e LV, da CF.

- violação do(s) art(s). 1023, do Código Civi
Sustenta que a execução deve prosseguir em face da devedora principal com o esgotamento de todos os meios de perseguição dos bens dos devedores principais.
Consta do v. Acórdão:
A agravante insiste na tese de que devem esgotar-se os meios de perseguição dos bens dos devedores principais, inclusive de propriedade dos sócios, para só então avançar-se sobre aqueles da responsável subsidiária.
Com efeito, a agravante foi condenada a responder de forma subsidiária pela satisfação dos créditos deferidos ao reclamante, eis que tomadora dos serviços deste, atraindo aplicabilidade por subsunção ao item IV da Súmula nº 331 da Corte Superior.

Assim, a responsabilidade do tomador de serviço é apenas em caráter subsidiário, desde que o empregador principal não cumpra com a obrigação, como se dá na hipótese.
A execução persegue bens, no interesse da satisfação do crédito do reclamante, não se cogitando da ordem invocada pela agravante. Como bem fundamentou o juízo a quo, 'a persecução executória contra o devedor principal foi realizada através de tentativa de bloqueio de créditos bancários, sem sucesso. Quanto à pesquisa em busca de veículos ou imóveis já foi realizada em vários outros processos, resultando negativas as diligências por diversas vezes. Assim, tendo o juízo conhecimento da completa insolvência da devedora principal, considerou que não seria razoável praticar novamente todos os atos executórios neste processo, sabendo que resultariam negativos' (fls. 365). A subsidiariedade exige, apenas, que a tentativa de execução se inicie pelo devedor principal e não que se esgotem todas as possibilidades de localização de bens passíveis de execução, procedimento típico de execuções em face de devedores únicos.
A desconsideração da personalidade jurídica pode, inclusive, ser efetuada antes de se prosseguir nos bens da responsável subsidiária, mas o caminho natural é o outro: primeiro esgotam-se as possibilidades perante as pessoas jurídicas, passando-se então às pessoas físicas. Tudo no âmbito de discricionariedade do juízo da execução.
Em que pesem os argumentos tecidos pela agravante, frustradas as tentativas de execução em face do patrimônio da 1ª reclamada, outra alternativa não restou ao Juízo executor senão dirigir a execução contra os bens da responsável subsidiária, sob fundamento que havendo mais de uma reclamada no polo passivo da execução, esta deve ser dirigida contra os bens das pessoas jurídicas, e a desconsideração da personalidade jurídica somente seria realizada se a execução restasse infrutífera contra todas as devedoras, alcançando os bens dos sócios.
Nesse sentido, vale destacar entendimento jurisprudencial relacionado à matéria:
'(...) Se a r. decisão condenatória exeqüenda especifica, como na espécie (fl. 165), o 2º ente demandado como o responsável subsidiário pelo pagamento dos títulos trabalhistas deferidos ao Autor, é contra ele que deverá ser promovida execução, na hipótese, também como a vertente (fls. 264/268), de não se revelar possível a constrição de bens de propriedade da responsável principal, 1ª Reclamada. Não constitui um direito absoluto do responsável subsidiário a pretendida imunidade de execução, ao fundamento de que deveriam ser, antes, esgotadas todas as tentativas de localização de bens de propriedade dos sócios da 1ª Reclamada. A responsabilidade subsidiária é de ente jurídico para ente jurídico. Somente no caso de não se encontrarem bens pertencentes aos dois entes jurídicos Reclamados é que se pode cogitar de desconsideração de personalidade jurídica, com vistas ao atingimento direto do patrimônio das pessoas naturais integrantes do primeiro deles, sem que isso implique vilipêndio aos artigos 50, 990 e 1.024 do Código Civil de 2002. (...)' (TRT 2ª Região. Ac. nº 20080843926 - Julg.: 23/09/2008 - 5ª Turma - Rel. Des. Anelia Li Chum).
Por força no disposto no art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia. No caso, quem foi sucumbente na fase de conhecimento foi a ré e, transitada em julgado a decisão que reconheceu os direitos do empregado, é ela que deve arcar com os honorários periciais.
O simples fato de que os cálculos apresentados pela reclamada estarem mais próximos àqueles apresentados pelo reclamante não autoriza a inversão do ônus. Quanto ao valor dos honorários fixados encontra-se este dentro de patamar justo e razoável e remunera condignamente o auxílio prestado ao juízo, encontrando-se, ainda, dentro da faixa habitual de arbitramento desta Especializada.
Nos exatos termos do § 2º, do art. 896, da CLT, somente por ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal pode ser admitido o conhecimento de recurso de revista das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, ordem essa reiterada pela Súmula nº 266, do C. TST. Ao aludir a ofensa 'direta e literal', o preceito, por óbvio, exclui a possibilidade de Recurso de Revista que se escude em violação de preceitos de 'status' infraconstitucional, que somente por reflexo atingiriam normas constitucionais e existência de dissenso pretoriano: ou há ofensa à previsão expressa de preceito inscrito na Carta Magna, ou não prosperará o recurso de revista.
No caso dos autos, à vista da expressa prestação jurisdicional, verifica-se que a circunstância em que se deu o deslinde da controvérsia em debate tem contornos exclusivamente infraconstitucionais, fator que impossibilita a constatação de ofensa direta e literal de disposição da Constituição Federal, apta a dar ensejo ao processamento da Revista, até porque se trata da adoção de exegese razoável (Súmula nº 221 do C. Tribunal Superior do Trabalho). Eventuais malferimentos constitucionais somente se verificariam, na hipótese, quando muito, de forma reflexa, ou seja, se demonstrada previamente a ofensa das normas ordinárias processuais utilizadas na solução da lide, o que não ocorreu.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
Acrescente-se às razões expendidas, quanto ao pedido de esgotamento de todas os meios de execução possíveis, que a responsabilidade subsidiária aplicada cria condição praticamente idêntica à prevista no art. 455 da CLT, ao estabelecer que basta o inadimplemento da obrigação pelo devedor principal para se poder iniciar a execução contra o devedor subsidiário.
Observa-se, pois, que, para que o cumprimento da condenação recaia sobre o devedor subsidiário, mister, apenas, que tenha ele participado da relação processual e que seu nome conste do título executivo judicial, somado ao fato de não se mostrarem frutíferas as tentativas de cobrança do devedor principal. Portanto, em execução trabalhista, não se há falar em benefício de ordem ou instituto a ele assemelhado.
Ora, a possibilidade de execução da condenação em relação ao devedor subsidiário, decorre, principalmente, da necessidade de se promover a satisfação do crédito alimentar do empregado hipossuficiente, que teve lesados os seus direitos básicos de trabalhador, o que se impõe ocorrer de forma célere, não sendo razoável que esta providência seja postergada.
Reitere-se que, em fase de execução, a admissibilidade do recurso de revista condiciona-se à demonstração inequívoca de violação direta e literal de norma da Constituição Federal, como disposto no §2º do art. 896 da CLT e na Súmula 266 do TST.
Inviabiliza-se, também, o processamento do apelo por suposta ofensa aos arts. 5º, LIV e LV, da CF, se a análise pretendida depender de prévio exame de violação a norma infraconstitucional disciplinadora da matéria.
Pelo seu acerto, portanto, adoto como razões de decidir os fundamentos da decisão agravada e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento interposto.
Brasília, 26 de setembro de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006) - Mauricio Godinho Delgado - Ministro Relator -
fls. - PROCESSO Nº TST-AIRR-42300-86.2007.5.02.0442.

Acidentes do Trabalho Prescrição

PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS POR ACIDENTES DO
TRABALHO AJUIZADAS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004
Sebastião Geraldo de Oliveira(1)

De acordo com o entendimento que está prevalecendo na doutrina e
jurisprudência, nas ações indenizatórias por acidente do trabalho ajuizadas após a
vigência da Emenda Constitucional n. 45/2004 deve-se aplicar a prescrição trabalhista (2).
No entanto, o início da contagem do prazo prescricional poderá sofrer alguns ajustes de
transição quando o acidente que dá suporte ao pedido de indenização tiver ocorrido
antes da Emenda Constitucional mencionada.
Com efeito, se o dano indenizável ocorreu até 2004 mas a reclamação
correspondente foi ajuizada após a vigência da EC n. 45, será necessária a observância
de uma regra de transição quanto ao início da fluência do prazo prescricional, porquanto,
em algumas hipóteses, a aplicação automática da prescrição trabalhista levaria a
conclusão injusta, que molesta gravemente o valor da segurança jurídica.
Cita-se, como exemplo, a hipótese de um empregado que sofreu acidente do
trabalho em setembro de 1992, mas só ajuizou a ação indenizatória em agosto de 2005.
Um primeiro e superficial raciocínio poderia concluir que, se o ajuizamento ocorreu após
a Emenda Constitucional n. 45/2004, o prazo da prescrição é o trabalhista e, sendo
assim, a pretensão já estaria fulminada pela prescrição. Ora, o acidentado que até então
dispunha do prazo de vinte anos para reclamar judicialmente a indenização, ou seja, até
setembro de 2012, mesmo após a vigência do Código Civil de 2002 (art. 2.028), seria
surpreendido com o pronunciamento imediato da prescrição trabalhista. Como
poderemos afastar essa conclusão desarrazoada?
Sempre que ocorre a redução do prazo prescricional, é usual adotar regras
transitórias, como fez o legislador do novo Código Civil no art. 2.028, para não
surpreender o lesado.
Aliás, no campo do Direito do Trabalho há regra legal a respeito, que entendemos
perfeitamente aplicável na hipótese em estudo. Trata-se do art. 916, da CLT, cujo
enunciado preceitua:
“Os prazos de prescrição fixados pela presente Consolidação começarão a
correr da data da vigência desta, quando menores do que os previstos
pela legislação anterior”.
Fazendo o devido ajustamento no teor desse antigo dispositivo, pode-se concluir
que, se o prazo da prescrição trabalhista, diante do caso concreto, implica redução do
lapso temporal previsto no Código Civil, para os acidentes ocorridos antes da vigência da
Emenda Constitucional n. 45/2004, somente deveremos iniciar a contagem da prescrição
trabalhista a partir 1º de janeiro de 2005. Esse marco temporal deve ser considerado
porque o STF no julgamento do Conflito de Competência n. 7.204 fixou entendimento de
que a mudança da competência ocorreu com a promulgação da Emenda Constitucional n.
45/2004. A mudança do texto constitucional, mesmo sendo regra de natureza
processual, teve o efeito prático de tornar visível a natureza jurídica da indenização por
acidente do trabalho e a conseqüente prescrição aplicável. No exemplo acima
mencionado, a prescrição trabalhista somente seria pronunciada a partir de 1º de janeiro
de 2010 ou de 2007, dependendo da variável se o contrato de trabalho foi ou não extinto
antes do ajuizamento.
Adotando essa linha de raciocínio, diante do caso concreto, ao analisar a
prescrição para os danos provenientes dos acidentes ou doenças ocupacionais ocorridos
até 31.12.2004, será imprescindível apurar tanto a prescrição civil que seria aplicável
quanto a trabalhista. Se restar evidenciado que a prescrição trabalhista reduziu o lapso
temporal da prescrição civil em curso, então a contagem do prazo daquela prescrição
somente terá início a partir da vigência da Emenda Constitucional n. 45/2004, ou seja, 1º
de janeiro de 2005. Essa conclusão, mutatis mutandi, está em sintonia com o Enunciado
n. 50 adotado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça
Federal, com o seguinte teor: "Art. 2.028: a partir da vigência do novo Código Civil, o
prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade
do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art.
206)”.
Conclui-se, portanto, que a regra transitória de contagem de prazo, prevista no
art. 916 da CLT, deverá ser aplicada nas ações indenizatórias por acidente do trabalho ou
doenças ocupacionais sempre que, no caso concreto, a consumação da prescrição
trabalhista ocorrer antes do tempo previsto pela regra do Código Civil. Nessa hipótese
excepcional, o prazo da prescrição fluirá por inteiro a partir de 1º de janeiro de 2005,
data da vigência da Emenda Constitucional n. 45/2004, e não desde a data da violação
do direito.

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1 Sebastião Geraldo de Oliveira. Juiz do TRT da 3ª Região.
2 Livro intitulado “Indenizações por Acidentes do Trabalho ou Doenças Ocupacionais”, publicado pela Editora LTr, cuja 2ª Edição foi lançada recentemente com vagar as correntes doutrinárias a respeito da prescrição aplicável. - Sebastião Geraldo de Oliveira. Juiz do TRT da 3ª Região

INDENIZAÇÃO POR SER GORDA

Empresa é condenada a indenizar trabalhadora que deixou de ser contratada porque era gorda.

A Primeira Turma do TRT de Goiás confirmou sentença de primeiro grau que havia condenado a empresa 5 Estrelas Especial Service Limpeza e Serviços Ltda ao pagamento de R$ 5 mil a título de dano moral pré-contratual em favor de candidata a uma vaga no estabelecimento.  Na ação, a trabalhadora afirma que ao retornar à empresa para formalizar a contratação, após entrevista em data anterior, foi vítima de preconceito por causa de seu peso.  Ela narra que, após insistirem para que ela experimentasse uniforme que visivelmente não lhe servia, recebeu a ordem para que retirasse a roupa antes que se rasgasse, e a notícia de que a vaga não seria mais dela.  A relatora do processo, juíza convocada Silene Coelho, confirmou a sentença proferida pelo juiz Rodrigo Dias da Fonseca, por seus próprios e jurídicos fundamentos. O magistrado ressaltou que "não restou dúvida de que a empresa negou à reclamante a vaga anteriormente oferecida por motivo de preconceito e intolerância face à obesidade da obreira, em manifesto atentado contra a dignidade da pessoa humana, princípio basilar da República".  Ainda, segundo o magistrado, também ficou evidenciado que a trabalhadora foi exposta a "aviltante situação de humilhação e constrangimento" ao ser obrigada a usar uniforme em tamanho menor ao seu na frente de estranhos.  ( RO 0000871-57.2012.5.18.0010 )

Conta Poupança ate 40 salários e impenhorável

12/08/2010

TST nega bloqueio de conta salário para pagar dívida trabalhista


É indevido o bloqueio bancário, mesmo parcial, de conta-corrente utilizada para depósito de salário com objetivo de efetuar o pagamento de dívida trabalhista. Com esse entendimento, a Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho acatou recurso de ex-sócio da Transporte Especializado Ltda. – NPQ, que teve bloqueado 15% da sua conta salário para pagamento de débitos trabalhistas da empresa.

A SDI-2 reformou decisão anterior do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) que, ao julgar mandado de segurança impetrado pelo empresário, manteve o bloqueio bancário determinado pela Primeira Vara do Trabalho de Camaçari (BA). No entendimento do TRT, embora o artigo 649 do CPC garanta a impenhorabilidade dos salários, não se pode interpretar a norma visando apenas a proteção do devedor, sob pena de se violar o princípio da isonomia.

Inconformado, o ex-sócio da NPQ interpôs, com sucesso, recurso ao TST. O ministro Renato de Lacerda Paiva, relator do processo na SDI-2, destacou em seu voto que, a princípio, não fere direito líquido e certo o ato judicial que determina a penhora em dinheiro existente na conta-corrente do autor, na fase de execução definitiva, para garantir os créditos trabalhistas do empregado, uma vez que obedece a ordem de preferência prevista no artigo 655 do CPC. No entanto, segundo o ministro, ficou comprovado que o impetrante recebe seus salários na conta-corrente bloqueada, e que o valor retido é necessário ao seu sustento e de sua família.


Em seu voto, o ministro destacou que a Vara do Trabalho, ao fazer a penhora sobre a conta-corrente do ex-sócio, ” ofendeu ao seu direito líquido e certo, inserto no art. 649, inciso IV, do Código de Processo Civil, que consagra a impenhorabilidade dos salários.”

A SDI-2 acatou por unanimidade o recurso do empresário e determinou o desbloqueio dos valores retidos em sua conta-corrente para o pagamento dos débitos trabalhistas. (RO—62800-89.2009.5.05.0000)

A Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho afastou a penhora de conta-poupança de ex-sócia da empresa Artkum Indústria, Comércio, Representação e Confecção de Artigos em Couro em processo de execução. A SDI-2 seguiu, à unanimidade, entendimento do relator do recurso, ministro Renato de Lacerda Paiva. Na interpretação do relator, os depósitos da conta-poupança da ex-sócia são bens absolutamente impenhoráveis, nos termos do artigo 649, X, do CPC. Esse dispositivo estabelece como impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança até o limite de quarenta salários mínimos e, na hipótese, o valor bloqueado foi de apenas R$ 208,58 (duzentos e oito reais e cinqüenta e oito centavos). O Tribunal do Trabalho gaúcho (4ª Região) tinha rejeitado o pedido de desbloqueio dos valores dos depósitos da poupança formulado pela ex-sócia em mandado de segurança. Para o TRT, a norma do CPC é incompatível com os princípios do Processo do Trabalho, em que deve prevalecer o interesse do empregado na qualidade de credor. No entanto, diferentemente da opinião do Regional, o ministro Renato Paiva esclareceu que não se aplica ao caso o item I da Súmula nº 417 do TST, segundo o qual não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina a penhora em dinheiro existente em sua conta corrente, em execução definitiva, para garantir os créditos trabalhistas exeqüendos, uma vez que obedece à ordem preferencial estabelecida no artigo 655 do CPC. De acordo com o relator, de fato, não se pode admitir como regular a ordem de bloqueio de conta-poupança quando o crédito nela constante é inferior a quarenta salários mínimos, do contrário haveria desrespeito à regra do CPC que prevê a impenhorabilidade desses valores. (RO-186900-46.2009.5.04.0000) (Lilian Fonseca)

Raio solares geram adicional de insalubridade

Raios solares geram o adicional de insalubridade?


Se for na forma de radiação não ionizante, continua não havendo esse direito. Agora, se os raios solares gerarem um calor acima dos limites de tolerância estabelecidos no Anexo 3 da NR-15, aí sim será concedido o adicional de insalubridade.



Como era o entendimento do TST:

A Orientação Jurisprudencial n. 173, da Seção de Dissídios Individuais – I (antiga redação): “Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLTe NR 15 MTb, Anexo 7).”




Como é agora o entendimento do TST:





OJ 173 – SDI-1 (redação atual): “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE). II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE.”

TST admite que advogado(a) atue como preposta do empregador

TST admite que advogado(a) atue como preposta do empregador

Data: 14.09.12

O Banco do Brasil conseguiu fazer com que uma ação trabalhista pela qual responde retorne à 17ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR) depois que a 2ª Turma do TST admitiu a possibilidade de que a advogada Simone Beal atuasse simultaneamente como preposto. A duplicidade de funções é considerada válida desde que o advogado seja também empregado da empresa. A Vara do Trabalho julgou normalmente a reclamação trabalhista ajuizada por uma ex-bancária, deferindo apenas em parte os pedidos formulados.    Ao recorrer ao TRT da 9ª Região (PR), ela alegou que, no dia da audiência de conciliação, o preposto do banco não compareceu, e, nessa circunstância, o juiz de primeiro grau deveria ter aplicado a pena de revelia e confissão ficta quanto aos fatos por ela alegados – que envolviam o pagamento de horas extras.    O TRT paranaense acolheu seus argumentos e aplicou a revelia, com base na Súmula nº 122 do TST. Em embargos de declaração ao acórdão do reurso ordinário, o banco afirmou que "a advogada que compareceu à audiência apresentou carta de preposição e documentos que comprovavam sua condição de funcionária".    O TRT-PR, porém, considerou que a atuação simultânea como preposta e advogada é prática vedada pelo artigo 3º do Regulamento Geral do Estatuto da OAB.    "Tendo em vista que não houve qualquer revogação dos poderes concedidos à advogada até a abertura da audiência, é inviável sua nomeação como preposta, ainda que ostente a condição de empregada, por se tratar de posições jurídicas incompatíveis", afirmou o acórdão regional, mantendo a revelia. No recurso ao TST, o Banco do Brasil insistiu na regularidade do procedimento.  Afirmou que não há no ordenamento jurídico dispositivo que inviabilize a atuação concomitante do advogado também como preposto no processo. Assim, a decisão regional teria contrariado o artigo 5º, inciso II, da Constituição da República, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". O relator do recurso de revista, ministro Guilherme Caputo Bastos, relacionou precedentes do TST favoráveis à tese do banco. "Este tribunal tem se orientado no sentido de que, exceto quanto à reclamação trabalhista de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado da empresa reclamada, não existindo norma legal da qual se possa inferir a incompatibilidade entre as funções de advogado e preposto, ainda que no mesmo processo, desde que o advogado seja empregado", afirmou. Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso e afastou a premissa de que é inviável a atuação simultânea, determinando o retorno do processo ao TRT-PR para análise dos recursos ordinários interpostos pelas partes. ( RR nº 1555-192010.5.09.0651)

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Desvio de função em empresa sem plano de carreira

Turma reconhece desvio de função em empresa sem plano de carreira

 (Ter, 28 Ago 2012, 09:04:00)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Hospital Cristo Redentor S.A. a pagar as diferenças salariais decorrentes de desvio de função a um empregado contratado como auxiliar e que exerceu atividades exclusivas de técnico de enfermagem, por cerca de 16 anos. O desvio se caracteriza quando o empregado exerce atribuições diferentes para as quais foi contratado, sem, no entanto, receber o salário devido pelo exercício da nova função.

O autor já havia obtido sentença favorável na primeira instância, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) modificou a decisão, fundamentando-se na inexistência de quadro de carreira no hospital. Segundo o Regional, sendo da iniciativa privada o hospital poderia, a seu livre arbítrio, remunerar os empregados como desejasse, observados os limites e patamares mínimos ditados em lei. Por essa razão, indeferiu o pedido do empregado ao recebimento de diferenças salariais por desvio de função.

TST

Com posicionamento diverso do TRT-RS, a relatora do recurso de revista, desembargadora convocada Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, esclareceu que o entendimento do TST é de que a inexistência de quadro de carreira não é obstáculo para o deferimento de diferenças salariais por desvio de função, "uma vez comprovado que o empregado exercia de fato funções de maior complexidade, sem a devida remuneração", ressaltou.

De acordo com vários precedentes citados pela magistrada, a existência de quadro de carreira organizado é irrelevante para a caracterização do desvio de função. Além disso, conforme o artigo 461 da CLT, o serviço prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, em igual valor, corresponderá igual salário. A relatora avaliou então que, no caso, o autor tinha direito às diferenças salariais decorrentes do desvio de função, porque foi constatado que ele se enquadrava nos requisitos exigidos.

Nesse sentido, explicou que ficou comprovado que o trabalhador foi contratado como auxiliar de enfermagem e exercia atividades de técnico de enfermagem desde a sua admissão, em julho de 1991, até fevereiro de 2007 - quando se afastou em gozo de benefício previdenciário. "Sem que recebesse, no período respectivo, a remuneração correspondente à função que de fato executava", concluiu.

(Lourdes Tavares/RA)

Processo: RR - 73500-70.2009.5.04.0027

LOAS

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - 15 de Abril de 2009

Como converter Benefício Assistencial em Aposentadoria ou Pensão por Morte.

Como citar este artigo: BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Como converter Benefício Assistencial em Aposentadoria ou Pensão por Morte . Disponível em http://www.lfg.com.br. 15 de abril de 2009.

BREVE NOÇAO ENTRE BENEFÍCIOS ASSISTENCIAIS E BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
Antes de adentrar no tema proposto, importante relembrar a diferença entre benefícios assistenciais e previdenciários pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social.
A Seguridade Social é composta pela: a) assistência social; b) previdência social; e c) saúde.
A assistência social é prestada a quem dela necessitar, independentemente de qualquer contribuição para os cofres do governo. Pode-se citar como exemplo o benefício de prestação continuada (BPC), regulamentado pela LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social), que é pago ao idoso com mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou deficiente, incapaz de prover a própria subsistência por si próprio ou por sua família e cuja a renda per capita não ultrapasse o valor de (um quarto) do salário mínimo [ 1 ].
No que se refere aos benefícios previdenciários - como aposentadorias (por idade, tempo de contribuição, invalidez, etc.), auxílio-doença, pensão por morte, auxílio-reclusão, etc. - ,estes são pagos para o segurado (ou seus dependentes), tendo em vista a existência de contribuições efetuadas para esse propósito.
Qual seria esse propósito?
O INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), como o próprio nome destaca, é uma autarquia previdenciária que tem, dentre as suas funções, mediante o pagamento de contribuições, o amparo ao segurado ou seus dependentes nos eventos de perda de renda (no caso de idade avançada, invalidez, doença, prisão, tempo de serviço, etc), funcionando como verdadeira "seguradora social".
Já a saúde, a própria Constituição estabelece que "(...) é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". (artigo 196 da Constituição Federal).
Em suma:
"A assistência é para quem precisa, a previdência é para quem paga e a saúde é direito de todos".
No passado, o legislador não tinha a mesma visão de hoje. Misturava todos os conceitos. Benefícios que tinham o cunho eminentemente assistencial eram previdenciários (ou seja, precisava que o cidadão efetuasse contribuições para a previdência social).
Assim o "Amparo Previdenciário" (conhecido também como "Renda Mensal Vitalícia") - que possui as mesmas feições do atual benefício instituído pela LOAS - , era previdenciário, isto é, necessitava de contribuições.
Na saúde, também já foi assim. Para ter acesso à saúde, o indivíduo tinha que ser segurado ou dependente deste.
Felizmente, na atualidade, a ótica mudou e ficou muito mais clara a separação de cada um dos "tripés" que compõe a seguridade social.
Contudo, muitas vezes existe o equívoco da autarquia previdenciária que concede um benefício assistencial, quando o cidadão preencheu os requisitos para o benefício previdenciário.
Há outros casos, entretanto, em que, por exemplo, fora concedido um benefício previdenciário de prestação continuada que se transmudou para um assistencial, mas que deveria ser concedido em outra espécie de benefício previdenciário.
Nessa hipótese, plenamente possível a revisão do benefício.
POR QUE É MAIS VANTAJOSO RECEBER UM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO AO INVÉS DE UM BENEFÍCIO ASSISTENCIAL?
Algumas das características do benefício assistencial de prestação continuada da LOAS:
- O valor é de 1 (um) salário mínimo.
- Não pode ser cumulado com nenhum outro benefício previdenciário (como aposentadoria ou pensão por morte).
- O beneficiário não recebe 13º (décimo terceiro) salário ou gratificação natalina.
- Não gera resíduo, ou seja, não se transforma em pensão por morte em prol dos dependentes no caso de óbito do beneficiário.
- Havendo mudança da situação do beneficiário, o benefício é cessado imediatamente. Isto quer dizer que se o beneficiário recuperar a saúde ou deixar de ser hipossuficiente, não receberá mais o benefício assistencial.
Quanto aos benefícios previdenciários, apontam-se algumas de suas características:
- Dependendo do valor das contribuições vertidas para a previdência, o cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) do benefício pode superar 1 (um) salário mínimo.
- Podem-se acumular alguns tipos de benefícios previdenciários (como, por exemplo, pensão por morte com aposentadoria ou auxílio-doença, em alguns casos aposentadoria com auxílio-acidente, etc.).
- Há 13º (décimo terceiro) salário ou gratificação natalina.
- O benefício pode transformar-se em pensão por morte em favor dos dependentes do beneficiário.
Dessa maneira, percebe-se que é muito mais vantajoso que o benefício pago pelo INSS seja previdenciário (como aposentadoria, auxílio-doença, pensão por morte, etc.) do que assistencial. Na pior das hipóteses, mesmo que seja no valor de um salário mínimo, o beneficiário previdenciário teria o 13º (décimo terceiro) salário e a possibilidade de transformá-lo em pensão por morte em favor dos dependentes caso o indivíduo venha a falecer.
ENTENDENDO COMO PODE SER FEITA A TRANSFORMAÇAO
Como se disse, para ter direito a algum benefício previdenciário, o indivíduo precisa ter a chamada "qualidade de segurado", isto é, precisa estar filiado ao Regime Geral de Previdência Social e possuir, quando necessário, um número mínimo de contribuições (carência) para gozar desse benefício.
A exceção é o segurado especial, que não precisa necessariamente ter efetuado contribuições para o INSS, mas demonstrar a atividade rural ou pesqueira exercida individualmente ou em regime de economia familiar [ 2 ].
Acontece que o antigo "Amparo Previdenciário" ou "Renda Mensal Vitalícia" exigia que a pessoa tivesse em algum momento realizado contribuições para a previdência social (pouco importando se tinha ou não perdido a qualidade de segurado).
Para entender melhor: Se o segurado, por exemplo, não tivesse implementado o tempo mínimo para se aposentar por idade ou fosse deficiente, mas tinha feito algumas contribuições, e tendo a respectiva idade, receberia a "Renda Mensal Vitalícia".
"O decreto nº 1.744 , de 08 de dezembro de 1995, extinguiu a Renda Mensal Vitalícia ou Amparo Previdenciário (além do auxílio-funeral e do auxílio-natalidade). Esse benefício era devido aos maiores de 70 (setenta) anos de idade ou inválidos que não exerciam atividades remuneradas, não tinham nenhum rendimento superior ao salário mínimo, não eram mantidos por pessoas que tinham tal obrigação, e não tinham outros meios de prover o próprio sustento. O valor era igual a 1 (um) Salário Mínimo. Não dava origem ao abono anual (13º salário), não acumulava com nenhuma outra espécie de benefício da Previdência Social (urbana ou rural, ou qualquer outro regime). Cessava com a morte do titular e não deixava qualquer resíduo.
Visando dar amparo aos idosos e portadores de deficiência, foi criado um benefício semelhante (Benefício de Prestação Continuada ou de Amparo Social ao Idoso e ao Portador de Deficiência)." (BACHUR, Tiago Faggioni; AIELLO, Maria Lucia. Teoria e Prática do Direito Previdenciário. 2ª edição - revista, atualizada e ampliada. Ed. Lemos e Cruz. 2009. págs. 343/344)
Vale lembrar que o amparo assistencial foi criado pela Lei nº 6.179 /74 buscando dar amparo aos maiores de 70 anos de idade e aos inválidos que não possuíssem condições de se manterem por seus próprios meios e que não fossem mantidos por outros de quem dependessem obrigatoriamente. Para o percebimento desse benefício era exigido que o beneficiário tivesse sido filiado ao regime da Previdência Social em qualquer época por no mínimo 12 (doze) meses, consecutivos ou não, ou então ao regime do FUNRURAL, por no mínimo 5 (cinco) anos, consecutivos ou não, ou, ainda, tivesse ingressado na Previdência Social após completar 60 (sessenta) anos de idade.
Considerando o cunho eminentemente assistencial do benefício, a norma em comento previu expressamente, no § 1º do art. 2º, que não poderia a renda mensal ser acumulada com qualquer tipo de benefício concedido pela Previdência Social urbana ou rural, nem geraria, de acordo com o § 2º do art. 7º, direito ao abono anual (13º salário) ou a qualquer outra prestação assegurada pela Previdência Social urbana ou rural.
Tais disposições restaram mantidas pela Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS (Decreto nº 89.312 , de 23 de janeiro de 1984), nos artigos 63 e seguintes.
A renda mensal vitalícia foi substituída pelo benefício assistencial de que trata o art. 203 , V , da Constituição Federal de 1988, que garantiu um salário mínimo a título de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Por ausência de regulamentação do dispositivo constitucional, a renda mensal criada originalmente pela Lei nº 6.179 /74 continuou integrando o elenco de benefícios da Previdência Social (art. 139 da Lei 8.213 /91) [ 3 ], até o advento da Lei nº 8.742 , de 07 de dezembro de 1993, e sua regulamentação posterior (Decreto nº 1.744 , de 08 de dezembro de 1995), que estipulou a data de 01/01/1996 como março inicial para requerimento e concessão do benefício assistencial (art. 40), data a partir da qual ficou sem efeito o art. 139 da Lei de Benefícios.
Vale destacar, ainda, que não constou expressamente na Lei nº 8.213 /91 que o benefício em comento não poderia gerar direito a qualquer outra prestação assegurada pela Previdência Social urbana ou rural (inclusive pensão por morte).
Todavia, a proibição legal manteve-se válida no ordenamento jurídico. A Lei de Benefícios da Previdência Social , em seu artigo 156 , considerou revogadas apenas as disposições em contrário, não havendo revogação expressa quanto à CLPS de 1984.
Sendo assim, considerando que o § 2º do art. 69 da Consolidação das Leis da Previdência Social (que previa a impossibilidade da renda mensal gerar outra prestação da previdência social), não contrariando as normas atinentes à renda mensal vitalícia inseridas na Lei nº 8.213 /91, mas, ao contrário, complementando as disposições previstas no art. 139 da referida norma, conclui-se que o referido § 2º do art. 69 da CLPS manteve-se em vigor até que o próprio artigo 139 da Lei nº 8.213 /91 restou sem efeito por força da Lei que instituiu o amparo previdenciário.
Dessa maneira, quando da extinção da Renda Mensal Vitalícia e a criação do Amparo Assistencial ao idoso ou deficiente, muitos beneficiários tiveram a transformação de seu benefício (que era previdenciário, mas de cunho assistencial) em assistencial.
Em 2003, através da Lei nº 10.666 , a perda da qualidade de segurado não mais seria considerada para a concessão das aposentadorias por idade, tempo de contribuição, especial, bastando que o segurado contasse, no mínimo, com o tempo exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício. Entretanto, não é extensiva a outros tipos de benefícios (art. 3º).
Ressalta-se: quem recebia a Renda Mensal Vitalícia era idoso ou inválido e já tinha realizado certo número de contribuições para a previdência social.
Assim, de antemão, já é possível vislumbrar que alguns daqueles benefícios de Renda Mensal Vitalícia, onde, repisa-se, o segurado efetuou contribuições previdenciárias, poderiam ser transformados em aposentadoria e, quiçá, em pensão por morte (desde que houvesse o número de contribuições suficientes para isso).
Isso mesmo. Os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de aposentadoria e até de pensão por morte quando o interessado comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário.
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. CONDENAÇAO QUE NAO EXCEDE A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. APLICAÇAO DO § 2º AO ARTIGO 475 DO CPC . PENSAO POR MORTE. RENDA MENSAL VITALÍCIA. EXTINÇAO. CONCESSAO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. DOCUMENTOS EM NOME DE TERCEIROS. 1. Incabível o reexame necessário quando se verifica mediante simples consulta aos autos que a condenação não ultrapassa o valor de sessenta salários mínimos. 2. Não havendo reexame necessário e ausente insurgência do INSS contra a condenação à implantação de pensão por morte à autora, remanesce apenas a discussão quanto à concessão da aposentadoria rural por idade. 3. A renda mensal vitalícia era benefício de natureza assistencial, criado pela Lei 6.179 /74 e mantido pela CLPS /84 (arts. 63 e seguintes), não acumulável com qualquer outra espécie de benefício, no mais das vezes concedido àqueles que não preenchiam as condições para a concessão de benefícios de natureza previdenciária. Visava ao amparo dos maiores de 70 anos de idade e dos inválidos que não possuíssem condições de se manterem por seus próprios meios e que não fossem mantidos por outros de quem dependessem obrigatoriamente. 4. Na hipótese dos autos, à época em que foi concedido à autora o benefício de Amparo Previdenciário, estava em vigor o Decreto 83.080 /79, que somente possibilitava o deferimento de aposentadoria por idade rural ao trabalhador agrícola detentor da condição de chefe ou arrimo da unidade familiar, qualidade ostentada pelo seu esposo. Com o advento da Lei 8.213 /91, a limitação do deferimento da aposentadoria rural por idade a apenas um membro da família foi extinta, de forma que possível a extinção da renda mensal vitalícia e a concessão de aposentadoria por idade rural se preenchidos os seus requisitos. 5. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 6. Os documentos em nome de terceiros (pais/cônjuge/filhos: consubstanciam início de prova material do trabalho rural desenvolvido em regime de economia familiar. 7. Implementado o requisito etário (55 anos de idade para mulher e 60 anos para homem) e comprovado o exercício da atividade agrícola no período correspondente à carência (art. 142 da Lei n. 8.213 /91), é devido o benefício de aposentadoria por idade rural. 8. Concessão de aposentadoria por idade rural a partir do ajuizamento da ação, com a extinção da renda mensal vitalícia a partir daquela data, sem prejuízo da percepção de pensão por morte , devida a contar da data do requerimento administrativo. (TRF4, AC 2002.04.01.031234 -9, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, publicado em 12/01/2005) (g.n.)
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇAO. APOSENTADORIA POR IDADE. URBANO. REQUISITOS. FILIAÇAO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI 8.213 /91. PENSAO POR MORTE. ESPOSA. REQUISITOS PREENCHIDOS. COMPENSAÇAO DE VALORES.BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. 1. É de reconhecer-se, no caso de ações de concessão em que se postula prestações de trato continuado, a prescrição, tão-somente, dos créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, consoante o disposto no parágrafo único do art. 103 da Lei de Benefícios e na Súmula 85 do STJ. 2. São requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria etária, a idade mínima de 60 anos para o sexo feminino ou 65 anos para o masculino, bem como a carência exigida na data em que implementado o requisito etário. 3. A filiação ao regime da previdência antes do advento da Lei 8.213 /91, independentemente da perda da qualidade de segurado, exige a aplicação da regra transitória insculpida no art. 142 da referida Lei. 4 . Percebido o benefício de renda mensal vitalícia e comprovado que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria por idade urbana, desde o requerimento administrativo desta, devem ser compensados os valores percebidos a título assistencial. 5. Conversão de aposentadoria por idade em pensão excepcionalmente admitida, em face da não-oposição da autarquia a respeito, cujo silêncio supre a necessidade de prévio requerimento administrativo. 6. São requisitos para a concessão do amparo em tela: (a) a qualidade de segurado do instituidor da pensão ; e (b) a dependência dos beneficiários, que na hipótese de cônjuge é presumida (artigo 16 , § 4º , da Lei 8.213 /91). (TRF4, AC
-7, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, publicado em 15/12/2004) (g.n.) PREVIDENCIÁRIO. AMPARO ASSISTENCIAL CONVERTIDO EM APOSENTADORIA INVALIDEZ URBANA. CONDIÇAO DE SEGURADO. DIREITO ADQUIRIDO. CUMULAÇAO COM PENSAO RURAL. POSSIBILIDADE. 1. A aposentadoria por invalidez exige duplo requisito: incapacidade laboral permanente e carência. 2. (...) 3. Demonstrada a incapacidade laboral permanente da autora, devida é a conversão do benefício administrativamente concedido de amparo assistencial em aposentadoria por invalidez. 4. É possível cumular o benefício de aposentadoria por invalidez urbana com a pensão rural, por apresentarem fatos geradores diversos e pressupostos básicos também distintos. Precedentes do STJ. (TRF - 4ª Região, AC n. 2000.71.02.003578 -4/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU de 03-09-2003) (g.n.)
As ementas acima são cristalinas ao demonstrar o posicionamento de nossos pretórios, no tocante à transformação de benefícios de cunho assistencial em aposentadorias e pensões por morte quando o requerente havia preenchido todos os requisitos e a autarquia previdenciária equivocadamente lhe concedeu um benefício menos vantajoso.
TRANSFORMAÇAO DE BENEFÍCIO DE CUNHO ASSISTENCIAL EM PENSAO POR MORTE
No que diz respeito à pensão por morte, é importante destacar que o aludido benefício independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal, pois tempus regit actum. Atualmente, são aplicáveis as disposições da Lei 8.213 /91, com a redação dada pela Lei nº 9.528 /97, que estatui:
"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."
"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente; II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei;"
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal .
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada"
Observa-se que são os seguintes requisitos para a concessão da pensão por morte:
1) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; e
2) a dependência dos beneficiários.
Assim preenchido os requisitos acima e verificando-se que o de cujus era titular de amparo previdenciário, pode ser possível a conversão em pensão por morte.
Como fora dito anteriormente, a renda mensal vitalícia constituía benefício de natureza assistencial, concedido, na maioria das vezes, àqueles que não preenchiam as condições para a outorga de benefícios de natureza previdenciária.
Considerando a necessidade do preenchimento das condições pessoais já expostas, as quais davam a oportunidade àqueles que não conseguiam adquirir o direito à concessão de nenhum benefício de natureza previdenciária a percepção de uma renda a título de auxílio mensal, conclui-se pela incompatibilidade de transmissão por ocasião do óbito da renda mensal vitalícia ou do benefício assistencial aos dependentes e/ou sucessores do de cujus. Dessa maneira, nesse contexto, seria, em tese, incabível a transformação da renda mensal vitalícia em pensão por morte em favor dos dependentes [ 4 ].
Entretanto, como alhures destacado, os pretórios vêm admitindo a outorga do benefício de pensão por morte quando a parte interessada demonstra que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, a uma aposentadoria por idade.
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSAO DE PENSAO POR MORTE DE CÔNJUGE, QUE ERA TITULAR DE RENDA MENSAL VITALÍCIA, MAS FAZIA JUS À APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. COMPROVAÇAO DA QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL DO DE CUJUS. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. ART. 461 CPC . 1 . O benefício de renda mensal vitalícia por incapacidade é de natureza assistencial e caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário. 2. Contudo, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. In casu, restou comprovado que o falecido esposo da autora fazia jus a uma aposentadoria rural por idade, a qual confere à demandante o direito ao benefício de pensão por morte postulado. 3. Demonstrado o enlace matrimonial, presume-se a condição de dependência por força do disposto no artigo 16 , I e § 4º , da Lei 8.213 /91. 4. Havendo início de prova documental, corroborada por prova testemunhal, é de se considerar plenamente comprovado o exercício da atividade rural. 5. Preenchidos os requisitos contidos no art. 74 da Lei 8.213 /91, é de ser concedido o benefício de pensão por morte, a contar da data do óbito. 6. A atualização monetária, a partir de novembro de 1998, deve-se dar pelo IGP-DI, de acordo com o art. 10 da Lei nº 9.711 /98, combinado com o art. 20 , §§ 5º e 6º , da Lei nº 8.880 /94. 7. Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322 /87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar. Precedentes do STJ. 8. Devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". 9. O cumprimento imediato da tutela específica , diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC , independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. A determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. (TRIBUNAL - QUARTA REGIAO; Classe: AC - APELAÇAO CIVEL; Processo: 200871990006650; UF: RS; Órgão Julgador: TURMA SUPLEMENTAR; Data da decisão: 07/05/2008; Documento: TRF400168225; Fonte: D.E. 18/07/2008; Relator: Luís Alberto D'azevedo Aurvalle) (g.n.)
PREVIDENCIÁRIO. PENSAO POR MORTE DO COMPANHEIRO, TITULAR DE RENDA MENSAL VITALÍCIA A INVÁLIDOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS À CONCESSAO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. O benefício de renda mensal vitalícia é de natureza assistencial e caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário. "In casu", tendo restado comprovado que o "de cujus" já havia implementado, à época do óbito, os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, faz jus a parte autora ao benefício de pensão por morte almejado. (TRF - 4ª Região, AC n. 2001.04.01.064711 -2/PR, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU de 27-08-2003) (g.n.)
PREVIDENCIÁRIO. PENSAO. PESCADOR. AMPARO ASSISTENCIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. 1. Demonstrado que o extinto, apesar de titular de amparo previdenciário, fazia jus à aposentadoria por invalidez, já que abandonou a atividade pesqueira exclusivamente por força das precárias condições de saúde, a companheira faz jus à pensão respectiva, desde a data do óbito. 2. Prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação. 3. Apelação provida. (TRF - 4ª Região, AC n. 2000.04.01.068054 -8/PR, Quinta Turma, Rel. Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, DJU de 30-01-2002) (g.n.)
PREVIDENCIÁRIO. PENSAO POR MORTE DEVIDA À MAE DE TRABALHADOR FALECIDO. CONDIÇAO DE SEGURADO MANTIDA APÓS O SEU AFASTAMENTO DO TRABALHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. CONCESSAO DO BENEFÍCIO. 1. Comprovado nos autos que o filho falecido da recorrida era portador de moléstia grave - síndrome da imuno-deficiência adquirida, e que somente deixou de trabalhar por estar totalmente incapacitado para o trabalho, deveria o INSS conceder-lhe a aposentadoria por invalidez, independentemente de carência, e não renda mensal vitalícia. 2. A jurisprudência deste STJ pacificou o entendimento de que não perde a qualidade de segurado, o trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social por período superior a 12 (doze) meses, se tal interrupção decorreu de enfermidade. 3. Sendo, dessa forma, considerado segurado obrigatório da Previdência, e demonstrado ser arrimo de família, é de se concedida a pensão por morte à sua mãe, na ausência das pessoas enumeradas na Lei 8.213 /91, Art. 16 , I . 4. Recurso não conhecido. (STJ, RESP n. 210862 , Quinta Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 18-10-1999) (g.n.)
Resta demonstrado, portanto, que mesmo no caso de óbito de titular de benefício de cunho assistencial, o que em tese seria impossível sua transmissão causa mortis, há possibilidade em transformar dito benefício em pensão por morte, desde que comprovado o erro da previdência social na concessão da renda mensal vitalícia ou benefício assistencial.
CONCLUSÕES FINAIS
Fica evidente que a percepção de aposentadoria, auxílio-doença, pensão por morte (ou qualquer outro benefício previdenciário) é muito melhor para o beneficiário do que o recebimento de renda mensal vitalícia ou de benefício assistencial.
Isso porque, dentre as vantagens, há o recebimento do 13º (décimo terceiro) salário e a possibilidade de transformar-se em pensão por morte em prol dos dependentes (no caso de falecimento do titular).
O que cabe nesses casos é verificar a existência do equívoco da previdência social, que concedeu benefício de cunho assistencial quando a parte interessada já havia implementado as condições para um dos benefícios previdenciários.
BIBLIOGRAFIA
BACHUR, Tiago Faggini; AIELLO, Maria Lucia. Teoria e Prática do Direito Previdenciário. 2ª edição: atualizada, revista e ampliada. Ed. Lemos e Cruz. 2009.
1. Embora alguns desses requisitos para o recebimento desse benefício assistencial sejam questionáveis (como o conceito de família, renda para fins de comprovação de hipossuficiência, idade, etc.), não se quer aqui adentrar no mérito de tal discussão.
2. São segurados especiais as seguintes pessoas físicas (naturais), desde que exerçam suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, com ou sem auxílio eventual de terceiros (art. 12 , VII da Lei n º 8.212 /1991 c/c art. 9 º, VII do RPS): produtor rural; parceiro rural; meeiro rural; arrendatário rural; pescador artesanal (conforme art. 9 º, § 14 do RPS); os assemelhados aos segurados acima arrolados. Como assemelhados podemos apontar o comodatário rural e o mariscador, este assemelhado ao pescador artesanal. Também são segurados especiais os respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 16 anos de idade (em virtude da EC n º 20 /1998 que alterou a idade mínima para o trabalho, exceto para o caso do aprendiz) ou a eles equiparados, desde que trabalhem comprovadamente com o grupo familiar respectivo.
3. Art. 139 - A renda mensal vitalícia continuará integrando o elenco de benefícios da Previdência Social, até que seja regulamentado o inc. V do art. 203 da CF/88 . § 1º - A renda mensal vitalícia será devida ao maior de 70 anos de idade ou inválido que não exercer atividade remunerada, não auferir qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal , não for mantido por pessoa de quem depende obrigatoriamente e não tiver outro meio de prover o próprio sustento, desde que: I - tenha sido filiado à Previdência Social, em qualquer época, no mínimo por 12 meses, consecutivos ou não; II - tenha exercido atividade remunerada atualmente abrangida pelo Regime Geral da Previdência Social, embora sem filiação a este ou à antiga Previdência Social Urbana ou rural, no mínimo por 5 anos, consecutivos ou não; ou III - se tenha filiado à antiga Previdência Social Urbana após complementar 60 anos de idade, sem direito aos benefícios regulamentares. § 2º - O valor da renda mensal vitalícia , inclusive para as concedidas antes da entrada em vigor desta Lei, será de 1 salário mínimo. § 3º - A renda mensal vitalícia será devida a contar da data da apresentação do requerimento. § 4º - A renda mensal vitalícia não pode ser acumulada com qualquer espécie de benefício do Regime Geral de Previdência Social, ou da antiga Previdência Social Urbana ou Rural, ou de outro regime.
4. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou da seguinte maneira: PREVIDENCIÁRIO. RENDA MENSAL VITALÍCIA . PENSAO POR MORTE . NAO CABIMENTO. O amparo previdenciário da Lei 6.179 /74, substituído pela renda mensal vitalícia da Lei 8.213 /91 e, em seguida, pelo benefício de prestação continuada da Lei 8.742 /93, não enseja pensão por morte . Recurso conhecido e provido. (RESP n. 264774/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 05-11-2001)

Autor: Autores: Fabrício Barcelos Vieira Tiago Faggioni Bachur

União Homoafetiva

•A Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 decidiu que companheiro(a) homossexual de segurado(a) terá direito a pensão por morte e auxílio-reclusão.

–A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. (...Omissis..) STJ RESP 238715/RS, Relator Ministro Humberto  Gomes de Barros, 3ª, Turma – DJ de 02/10/2006.

•Com a decisão na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, o INSS editou a IN 25/00, a qual determinava que o dependente homossexual seria considerado como dependente para fins previdenciários desde que, demonstra-se a união homoafetiva e também demonstra-se a dependência econômica. Contudo, não fora isto que restou decidido na ação supra citada, a qual determinou a inclusão do dependente homossexual no rol dos dependentes preferenciais, ou seja, nos de 1ª Classe.

•No entanto, tal insubordinação foi devidamente resolvida com a edição da IN20/07 a qual alocou o dependente homossexual nas condições estabelecidas pelo artigo 16, I da Lei de Benefícios, desde que comprove a união homoafetiva com o segurado.

•Contudo, a decisão da ACP, não abriu a possibilidade para que fosse realizado o casamento ou mesmo a união entre pessoas do mesmo sexo, posto que a CF e a Lei não contemplou tal posicionamento. 

PORTARIA Nº 513, DE 9 DE DEZEMBRO DE 2010.

•O MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, no uso das atribuições constantes do art.87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, tendo em vista o PARECER nº 038/2009/DENOR/CGU/AGU, de 26 de abril de 2009, aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 843/2010, de 12 de maio de 2010, e pelo DESPACHO do Advogado-Geral da União, de 1º de junho de 2010, nos autos do processo nº 00407.006409/2009-11, resolve:

•Art. 1º Estabelecer que, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os dispositivos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que tratam de dependentes para fins previdenciários devem ser interpretados de forma a abranger a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

•Art. 2º O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS adotará as providências necessárias ao cumprimento do disposto nesta portaria.

•CARLOS EDUARDO GABAS

Gratuidade x Perícia 

JUSTIÇA GRATUITA E HONORÁRIOS PERICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
André Luiz Gonçalves Coimbra *
I) INTRODUÇÃO.
Com fulcro na Lei 5.584/70, os  julgados vinham negando a isenção de
honorários periciais aos trabalhadores, sustentado que a assistência judiciária, no caso de
processo trabalhista, era de responsabilidade dos sindicatos.
Sensível a esta situação, o legislador trouxe ao mundo a explicitação
inequívoca do artigo 790-B da CLT (através da Lei 10.537/02 – DOU 28/08/2002). A partir
daí, houve reviravolta na jurisprudência, inclusive com o cancelamento da Súmula 236 do
TST, deixando especialmente os juizes de 1º  grau estarrecidos. Isto ocorreu e ainda
ocorre, diante da necessidade de terem o auxílio indispensável de peritos, para instruir
pedidos decorrentes de insalubridade, periculosidade ou acidente de trabalho, e ao
mesmo tempo assegurar pagamento digno aos técnicos, de modo a atraí-los para o
mister com dedicação e isenção.
Mesmo assim, vários juizes de primeiro grau continuaram (e continuam) a não
deferir a gratuidade, sob argumento de que a nova Lei seria inconstitucional ou carece de
regulamentação para dizer quem deve suportar os honorários periciais.
Pesquisando a jurisprudência nos sites dos Tribunais Regionais do Trabalho
(com as palavras “honorários periciais E justiça gratuita”), se encontram vários acórdãos
concedendo Justiça Gratuita integral, com base na nova Lei, porém a maioria
avassaladora nada diz sobre quem suportará os honorários.
Resultado: o perito nem sempre é intimado da decisão graciosa e fica sem
receber pelo trabalho. Quando percebe o ocorrido, prefere não mais atuar perante a
Justiça do Trabalho, pois vislumbra que no futuro ficará novamente sem remuneração.
A maioria dos médicos que vinham atuando na Justiça do Trabalho passou a
recusar o encargo de perito (em função de possível perda no objeto da perícia por parte
do trabalhador), salvo se haja adiantamento dos honorários, mas nem sempre as partes
se dispõem a fazê-lo.
A dificuldade do juiz monocrático em  conseguir algum técnico é realidade
cotidiana. Em alguns casos intransponíveis, ou no mínimo retardam a marcha célere do
processo.
De outro lado, tem-se visto impugnações  de que o expert, diante da melhor
situação financeira do empregador, opinou em  favor do obreiro para não ficar sem a
devida remuneração. Se houve  adiantamento, a parte contrária também apresenta
objeção de imparcialidade. Tais argumentações aparecem  ainda que de forma velada
pelos corredores do fórum.
Diante do silêncio dos acórdãos, alguns  juizes de primeiro grau, pelo menos
em Minas Gerais, passaram a responsabilizar a União Federal, intimando a Advocacia
Geral para os fins de direito. Em recursos aviados, a provisoriamente responsabilizada
sustenta que não existe Lei obrigando-a, e que assim, o próprio Tribunal deve arcar com
os honorários periciais, com base no ofício 16.927/03 do Colendo TST.
A tese da Advocacia Geral da União encontrou ressonância em diversas
turmas do 3º Regional. Então, depois de alguns pedidos para pagamento dos peritos, o
Tribunal Pleno, em 06/05/2005, aprovou o provimento 01/2005 regulamentado a questão.
Este provimento tem sido seguido por vários juizes monocráticos e pela maioria
das turmas do TRT da 3ª Região. Contudo, há inconvenientes.
Antecedendo ao provimento acima, existem resoluções administrativas dos
Tribunais da 12ª, 21ª e 23ª Regiões do Trabalho sobre o tema.
O mencionado provimento do TRT da 3ª Região foi recentemente alterado pelo
de Nº 04, baixado pelo Presidente do  Tribunal, com aprovação da Resolução
Administrativa nº 84 do Tribunal Pleno, publicada no DJMG de 01/06/2006.
POSSÍVEIS SOLUÇÕES.
1) Quando a perícia não é realizada por servidor público, e a parte fizer jus à
gratuidade da justiça  o perito deve ficar sem receber pelos serviços prestados?
1.1) Até para o menos sensato ou mais radical, a resposta só pode ser
negativa.
1.2) Existem duas decisões do STF no sentido de que o inciso LXXIV do artigo
5º da Constituição Federal é norma auto-aplicável:
EMENTA:  - Recurso extraordinário. 1- Investigação de paternidade. 2-
Acórdão que assentou caber ao Estado  o custeio do exame pericial de
DNA para os beneficiários da assistência judiciária gratuita. Autoexecutoriedade do art. 5º, LXXIV, da CF/88. 3- Alegação de ofensa aos
artigos 5º, II, LIV e LV; 24; 25 a 28; 100 e 165, da CF. 4- Acórdão que
decidiu, de forma adequada, em termos  a emprestar ampla eficácia à
regra fundamental em foco. Inexistência de conflito com o art. 100 e
parágrafos da Constituição. Inexiste ofensa direta aos dispositivos
apontados no apelo extremo. 5- Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 224775 / MS - MATO GROSSO DO SUL. Relator: Ministro. NÉRI DA
SILVEIRA. Julgamento: 08/04/2002 - Segunda Turma Publicação: DOU
de 24-05-02).
EMENTA: Recurso extraordinário. Investigação de Paternidade. Correto o
acórdão recorrido ao entender que cabe  ao Estado o custeio do exame
pericial de DNA para os beneficiários  da assistência judiciária gratuita,
oferecendo o devido alcance ao disposto no art. 5º LXXIV, da
Constituição. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 207732 / MS -
MATO GROSSO DO SUL. Relatora: Ministra ELLEN GRACIE.
Julgamento: 11/06/2002 - Primeira Turma. Publicação: DOU de 02-08-
2002).
1.3) Destas ementas, podemos tirar três conclusões imediatas: I) o artigo 14 da
Lei 5.584/70, no que concerne a obrigatoriedade de assistência sindical, não foi
recepcionado pela Constituição de 1988; II) O jurisdicionado do processo trabalhista, pelo
menos se for pessoa física, tem direito à Justiça Gratuita em todos os seus aspectos
(custas, emolumentos, honorários e demais despesas processuais), sob encargo do
poder público; III) Os dispositivos da Lei 1.060/50 e artigo 790-B da CLT, apenas
reafirmam o mandamento constitucional; a rigor, nem precisariam existir.
1.4) Às decisões do STF pode-se acrescentar que não é justo nem razoável
que o ônus estabelecido pela Lei seja imposto ao perito. As razões são simples: (1) a CF
assegura os valores sociais do trabalho (artigos: 1º, IV; 170 - caput; e 193);  e até mesmo
os apenados não podem ser submetidos a trabalhos forçados  (artigo 5º, inciso XLVII,
alínea “c”); (2) no ordenamento jurídico do Brasil foi abolido o trabalho gratuito, salvo nos
casos de voluntariedade; (3)  o artigo 4º da Lei 8.112/90 proíbe o trabalho gratuito no
âmbito do serviço público; (4) e o óbvio: a assistência judiciária integral é obrigação do
Poder Público, não do perito.
1.5) Com base no que está acima articulado, e como a ninguém é dado
transferir suas obrigações para terceiros, é claro que o Estado deve arcar com a benesse
prevista na Lei. No caso de demandas trabalhistas, a responsabilidade deve ser da União
Federal, através de consignação orçamentária global.
2) E se a União não providencia os valores em Lei específica?
2.1) Alguns afirmam a necessidade de ação judicial manejada pelo expert.
Porém, sustento que isso não é preciso. Explico.
2.2) É princípio constitucional (e até direito natural, ouso dizer), que o causador
de dano a outrem deve reparação (artigo 5°, incisos V, X; artigo 7°, inciso XXVIII; e § 6º
do artigo 37). Têm-se, ainda, os artigos 186 e 927 do Novo Código Civil.
2.3) Logo, se o Poder Judiciário isenta o trabalhador, mas não diz na decisão
quem pagará o perito, é evidente que o Estado-Juiz promoveu dano contra o terceiro, e
este tem direito de exigir justa indenização por seu trabalho que foi desconsiderado.
2.4) Esta reparação deve ser feita de imediato pelo prolator da decisão, nos
próprios autos da ação trabalhista, com a finalidade de prestigiar o auxiliar do juiz, se
evitar outra demanda e por economia financeira mesmo. Afinal, juizes devem decidir
todas as questões do processo, mesmo no caso de não existir Lei específica.
2.5) Se, contudo, nos próprios autos onde foi necessária a perícia o judiciário
não remunerou o perito (ou o fez inadequadamente), o auxiliar do juiz tem legítimo
interesse em se valer de ação própria para reparação do dano. Em conseqüência, é fácil
intuir que isto sairá mais caro à União.
 3) Recentes decisões já surgiram no TST e TRT da 3ª Região, no sentido de
condenação da União Federal nos próprios autos da reclamação trabalhista:
RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar não examinada, na forma do art.
249, § 2º, do CPC.
HONORÁRIOS PERICIAIS PARTE SUCUMBENTE BENEFICIÁRIA DA
JUSTIÇA GRATUITA - RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. 1. O art. 790-B da
CLT, harmonizando as regras consagradas na Súmula nº 236/TST e no art. 3º,
inciso V, da Lei nº 1.060/50, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento
dos honorários periciais incumbe à parte que sucumbir na pretensão objeto da
perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita. 2. O art. 5º, inciso LXXIV, da
Constituição de 1988, na esteira da  jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, encerra norma auto-aplicável (precedente: RE-224.775-6/MS, Relator
Ministro Néri da Silveira, DJ 24.5.2002), preceitua que o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de
recursos. 3. A assistência jurídica integral e gratuita, prevista no dispositivo
constitucional, não se restringe à prestação de serviços advocatícios, mas
alcança também a produção de prova técnica. 4. Assim, na impossibilidade de
a parte demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família, incumbe ao
Estado, por meio da União, o custeio do exame pericial  indispensável ao
deslinde da controvérsia, se sucumbente o necessitado. Precedente da C.
SBDI-1 desta Corte. 5. Na hipótese dos autos, o Reclamante, beneficiário da
justiça gratuita, sucumbiu na pretensão objeto da perícia. Assim, a
responsabilidade pelo pagamento da verba honorária incumbe à União, e, não,
à Reclamada. Recurso de Revista conhecido e provido. (Emenda do Acórdão
TST RR 79919-2003-900-11-00  – Publicação: DJ  10/02/2006 - 3ª Turma –
Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi).
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO
PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. RECLAMANTE
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. A responsabilização da União pelo
pagamento dos honorários periciais, por ser a parte sucumbente beneficiária da
justiça gratuita, não importa em afronta aos princípios contidos nos arts. 2º, 5º, inc. II, e 37, caput, da Constituição da República, uma vez que a responsabilidade imputada está prevista  no art. 5º, inc. LXXIV, da Carta Magna, o qual estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não afrontando o art.
472 do CPC, porquanto, além da responsabilidade pelo pagamento da verba
mencionada não ser objeto do litígio entre as partes, não se caracteriza como
sendo prejudicial a terceiros a responsabilização da União por um benefício
que ela se comprometeu a prestar. VALOR DOS HONORÁRIOS. REDUÇÃO.
Recurso desfundamentado, a teor do  art. 896 da CLT, porquanto não há
indicação de afronta a artigo de lei ou da Constituição nem colação de arestos
para confronto de teses. Recurso de Revista de que não se conhece. (Emenda
do Acórdão TST RR 00975/2003-048-03-00 - Publicação: DJ  28/04/2006 - 5ª
Turma – Relator: Ministro João Batista Brito Pereira).

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS PERICIAIS. JUSTIÇA GRATUITA.
ÔNUS DA UNIÃO. A condenação da União ao  pagamento dos honorários
periciais quando a parte  sucumbente no objeto da perícia é beneficiária da
Justiça gratuita decorre do estrito atendimento aos preceitos constitucionais
que garantem o amplo acesso  à justiça, a assistência  judiciária integral e
gratuita e a  efetividade do processo. Cuida-se de emprestar máxima eficácia
às regras reitoras do Estado Democrático de Direito no seu dever de amparo
aos direitos e garantias fundamentais, demonstrando consonância com o
entendimento esposado pelo  excelso Supremo Tribunal Federal, a quem
compete precipuamente, a guarda da Constituição. Recurso conhecido e
desprovido. (Emenda do Acórdão TST RR 00820-2002-004-24-00  -
Publicação: DJ 19/05/2006 -  2ª Turma – Relator: Juiz convocado Luiz Carlos
Gomes Godoi).

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. ASSISTÊNCIA JURÍDICA E INTEGRAL.
INCUMBÊNCIA DO ESTADO. UNIÃO FEDERAL. HONORÁRIOS DE
PERITO. ISENÇÃO. ARTIGO 790-B  DA CLT. CONDENAÇÃO.
COMPETÊNCIA PARA  EXECUÇÃO. ARTIGOS 877 DA CLT E 114 DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. COBRANÇA DA VERBA NOS AUTOS DA
RECLAMAÇÃO. A Constituição da República assegurou a assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, pelo seu
artigo 5º, inciso LXXIV, bastando, para  a configuração da precária situação
econômica, simples afirmação do reclamante ou de seu procurador desta
hipossuficiência. Tendo sido concedidos os benefícios da gratuidade de justiça
ao trabalhador, estes abarcam também os honorários de perito, nos termos do
artigo 790-B da CLT o que já era contemplado pelo artigo 3º, inciso V, da Lei nº
1.060, de 1950, sendo que esta regra  prescinde de regulamentação, com
aplicação imediata, e sendo também ônus da União o pagamento da referida
verba, porque o perito não é responsável  pela assistência judiciária. Isto é
atribuição do Estado, que deve arcar com tais despesas. Assim, a condenação
da União deve dar-se pelo mesmo juiz sentenciante, atento ao fato de que os
peritos devem ser remunerados pelos serviços prestados, nos moldes da
legislação em vigor precisamente, o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição da
República. Além disto, o artigo 114 da Lei Maior preceitua, em outras palavras,
que compete à Justiça do Trabalho julgar e executar as suas próprias
sentenças nos dissídios oriundos entre trabalhadores e empregadores. Faz-se,
então, uma analogia ao que se decide, quanto ao recolhimento de custas de
processo, cujo entendimento está  amparado pelo que dispõe o artigo 877
consolidado, verbis: "é competente para a execução das decisões o juiz ou
presidente do tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o
dissídio". Em conclusão, o juízo sentenciante, ao impor à União Federal a
incumbência de remunerar o perito, deve promover a execução desta verba, tal
qual o faz no tocante às custas processuais em benefício dela e verbas devidas
à Seguridade Social. Aliás, nem mesmo  necessitaria incluir na decisão este
ônus financeiro ao Estado, bastando que isentasse o trabalhador pobre de tal
encargo, porque a Constituição da República, no citado inciso LXXIV do artigo
5º, já permite esta conclusão. (Acórdão TRT da 3ª Região  no RO 01102-
2002-063-03-00-5 - 7ª Turma – Relator: Juiz Bolívar Viegas Peixoto.
Publicação no DJMG em 18/05/2004).

HONORÁRIOS PERICIAIS - JUSTIÇA  GRATUITA  RESPONSABILIDADE
DA UNIÃO  FEDERAL.  Por  força  do preceito contido no art. 5º, LXXIV, da
Constituição Federal,  segundo  o  qual  "o   Estado   prestará assistência
jurídica integral e  gratuita  aos  que comprovarem insuficiência  de  recursos",
impõe-se atribuir à União Federal  a  responsabilidade   pelo pagamento dos
honorários periciais quando  a  parte  sucumbente na pretensão objeto da
perícia tratar-se de hipossuficiente beneficiado pela  gratuidade  de justiça
(CLT, art. 790-B e Lei n° 1.060/50). (Acórdão TRT da 3ª Região no RO
00348-2005-042-03-00-5 – 6ª Turma – Relator: Juiz Sebastião Geraldo de
Oliveira. Publicação no DJMG em 08/12/2005).
4) Quanto à possibilidade de pagamento segundo ordenamento de provimentos
administrativos baixados pelos Tribunais Regionais, tais atos têm a virtude de reconhecer
a obrigação estatal e permitir ao menos a remuneração parcial do perito. Segue trechos
do atualmente em vigor no TRT da 3ª Região:
PROVIMENTO Nº 04, DE 25 DE MAIO DE 2006.
Art. 1º Alterar o Provimento TRT/CR 001/05, para que ele passe a vigorar da
seguinte forma:
Art. 2º Concedida assistência judiciária à parte considerada pobre, na forma do
§ 1º do art. 4º da Lei 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, os honorários devidos
aos auxiliares do juízo serão quitados, depois do trânsito em julgado da
decisão, com recursos vinculados  no orçamento à conta "Programa de
Trabalho Assistência Jurídica  a Pessoas Carentes", código
02061.0571.4224.0031, se tiverem que ser suportados pelo beneficiário
daquela assistência.
Parágrafo único. Se no curso do processo, e até a execução do julgado, for
apurado que o assistido pode atender, ainda que parcialmente, aos honorários
fixados, o Juiz determinará que o beneficiário suporte o pagamento deles, na
forma dos artigos 12 e 13 da Lei 1.060/50.
Art. 3º Independente do valor fixado, só poderá ser quitado à conta daquele
Programa, a título de honorários, o limite máximo de até 01 (um) salário
mínimo, enquanto houver recursos orçamentários.
Art. 4º -------------------.
Art. 5º Os honorários periciais já arbitrados a partir da vigência do provimento
01/2005 e que se enquadrarem nas condições estabelecidas no art. 2º, serão pagos com
observância dos limites aqui determinados (art. 3º).

4.1) Entretanto, no caso da resolução  administrativa acima, com ela não se
pode concordar inteiramente. A  limitação de um salário mínimo, injusta o perito. Além
disto, retira o necessário poder que o juiz deve ter para examinar a complexidade de cada
caso concreto e arbitrar os honorários aplicando a analogia, equidade, os princípios gerais
do direito, razoabilidade e proporcionalidade.
4.2) Pode o Tribunal, claro, em eventual recurso, resolver de modo contrário,
mas aí estará no uso de suas atribuições, em efetiva tutela jurisdicional.
4.3) A propósito, existem até decisões fixando-se os honorários em valor
superior ao do provimento do TRT da 3ª Região:
JUSTIÇA GRATUITA - HONORÁRIOS  PERICIAIS - ABERTURA DE
CRÉDITO ADICIONAL DO TIPO ESPECIAL.  Por integração analógica do
disposto no parágrafo  1º  do artigo 12  da  Lei  nº  10.259/01,  o  pagamento
dos honorários periciais deve ser  debitado  à  conta  do Plano Plurianual -
Assistência  Jurídica  a  Pessoas Carentes, do Tribunal Regional  do  Trabalho,
com  a abertura, se for o caso, de crédito adicional do tipo especial, inclusive
com  remanejamento  de  recursos oferecidos em compensação, nos termos
do  Ofício  nº 16.927/03  AGPU/PRU01/GH,  de  04/12/03, do  Colendo Tribunal
Superior do trabalho. (Acórdão TRT 3ª Região 01093-2004-042-03-00-7 – 8ª
Turma – Relator: Juiz José Eduardo de R. Chaves Júnior – DJMG
27/08/2005).
JUSTIÇA GRATUITA – HONORÁRIOS PERICIAIS – INCLUSÃO NO PLANO
PLURIANUAL DO TRIBUNAL REGIONAL - ABERTURA DE CRÉDITO
ADICIONAL DO TIPO ESPECIAL. Por integração analógica do disposto no
parágrafo 1° do artigo 12 da Lei n° 10.259/01, o pagamento dos honorários
periciais decorrentes de sucumbência de beneficiários da justiça gratuita deve
ser incluído nas verbas destinada à Assistência Jurídica a Pessoas Carentes,
no Plano Plurianual, do Tribunal Regional do Trabalho, com a abertura, se for o
caso, de crédito adicional do tipo especial, inclusive com remanejamento de
recursos oferecidos em compensação, nos termos do Ofício n° 16.927/03
AGPU/PRU01/GH, de 04/12/03, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
(Acórdão TRT 3ª Região 01042-2004-112-03-00-1 – 3ª Turma – Relator: Juiz
Antônio Gomes de Vasconcelos – DJMG  01/04/2006).
4.4) Apesar disto, em face da limitação de um salário mínimo pelo provimento
administrativo, não se pode ter certeza se os honorários arbitrados a maior na sentença
serão pagos. Possivelmente o perito será obrigado a ingressar com ação específica para
receber o total ou recusar-se a realizar outras perícias em face da baixa remuneração.
Assim, a solução administrativa acaba por ser um paliativo e os juizes de 1º grau
continuarão com a dificuldade existente para nomear o necessário técnico.
5) Por isso, me afigura melhor citar  a União Federal para  apresentar defesa
exclusivamente em relação ao pedido de gratuidade da justiça, de modo a assegurar o
contraditório e devido processo legal. A sentença, então, resolveria todas as questões,
arbitrando os honorários em patamares razoáveis e proporcionais, digamos de 1 a 3
salários mínimos.
5.1) Na prática, a citação pode ser feita logo após a designação da perícia, sem
atraso significativo ao processo, pois na  Justiça do trabalho o  prazo para União se
defender é de 20 dias e correria paralelamente ao da confecção do laudo técnico.
5.2) Sei que o procedimento acima foge do usual, mas assegura força
executiva à decisão, e pode resolver os dois  sérios problemas de conciliar o direito à
assistência judicial integral e a necessidade de remunerar o perito adequadamente.

6) O ideal é que se dotasse o quadro de servidores públicos com peritos, ou
que se tivesse Lei específica sobre o valor dos honorários.
6.1) Esta última hipótese seria até um norteador para todos os casos de
arbitramento.
6.2) Já a existência de servidores públicos especializados (um médico e
engenheiro para grupos de varas), resultaria, ao final, em alguma economia com a
assistência judicial, até porque as despesas fixadas em Lei seriam cobradas do perdedor
no objeto da perícia.
6.3) Outro caminho seria que as Regulamentações Administrativas dos
Tribunais fossem mais flexíveis, consignando, quem sabe, o limite de 1 a 3 salários
mínimos, mediante dotação estimativa no orçamento anual. Isto tem a vantagem de não
ser necessária citação da União, e nem engessar o juiz na valoração do trabalho técnico.
7) Por fim, há de se considerar a situação econômica do reclamante, revelada
no processo. Se ele saiu vencedor em outros pedidos, a gratuidade judicial não deve
envolver os honorários periciais, pois, possuindo algum crédito,  lhe é possível arcar com
a despesa processual. Se o valor dos honorários for superior ao crédito obreiro, que a
benesse seja concedida apenas em relação ao remanescente. Entendimento em contrário
levaria ao absurdo de se transferir recursos do erário público destinado aos mais
carentes, para atender o interesse individual em desfavor da coletividade. Além disto,
restaria violado o artigo 12 da Lei 1.060/50.
8) São estas singelas considerações  que levo à comunidade jurídica, sem
pretender esgotar o tema, mas, quem sabe, possa influenciar os colegas da magistratura
e legisladores no aprimoramento das questões aqui examinadas.
Belo Horizonte, 29 de agosto de 2006.