Aproveitando a doutrina do ilustre Silvio Rodrigues que retrata-se:
“Todavia, aqui como alhures, em toda essa questão de guarda de filhos menores, os interesses destes é que devem ser determinantes. Portanto, se quem pleiteia a busca e apreensão do filho demonstra que o ambiente em que o mesmo se encontra é nocivo à sua formação moral ou física, em virtude do gênero de vida que leva o progenitor que o guarda, deve o juiz ordenar a apreensão pedida, tendo em vista, como sempre, o interesse do menor” (Direito Civil v. 06 - p. 262- Direito de Família – Silvio Rodrigues, Saraiva, 12 ed., SP)
Jurisprudência
MENOR - GUARDA - PREVALÊNCIA Em se tratando de guarda de menores, há que encaminhar os julgamentos basicamente no sentido de garantir-lhes, tanto quanto possível, tranqüilidade e bem-estar (TJ-SP - Ac. unân. da 5ª Câm. Cív. julg. em 17-2-94 - Agr. 201.724.1/3-Capital - Rel. Des. Marco César).
MENOR - GUARDA - ALTERAÇÃO - PREVALÊNCIA Em se tratando de guarda de menor a preocupação fundamental do julgador deve estar voltada ao bem-estar da criança e não na disputa muitas vezes egoísta e irracional dos seus pais. Assim, ausente qualquer prova concreta de motivo sério a justificar a alteração da posse e guarda do filho, correta é a sentença que mantém a cláusula anteriormente fixada, mesmo porque se condições futuras justificarem tal modificação o pedido poderá ser renovado (TJ-PR - Ac. unân. 10.127 da 1ª Câm. Cív. julg. em 10-5-94 - Ap. 26.595-4-Maringá - Rel. Des. Oto Luiz Sponholz).
Guarda quer exprimir a obrigação imposta a certas pessoas de ter em vigilância, zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confinadas, bem assim manter em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção.
Em outro sentido, é palavra empregada para designar a pessoa que é posta em algum lugar para vigiar o que ali se passa, defendendo o que está sob sua proteção e vigilância de quaisquer pessoas estranhas, que possa trazer dano ou prejuízo.
Já a locução guarda de filhos seja no sentido de direito e do dever, que compete aos pais ou a cada um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil.
E guarda, neste sentido, tanto significa a custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.
Ao conceito de guarda alia-se o de responsabilidade, vindo do vocábulo respondere, tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato praticou.
Em sentido amplo, significa o dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais que lhe são impostas.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da Constituição Federal).Portanto, a guarda é um direito que impõe extensos deveres para com o menor.
Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.(art. 229 da CF).
O instituto da guarda implícito no texto constitucional vem garantir a toda criança o direito de ter um guardião a protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores, porém não se confunde com o pátrio poder. Apesar de ser essência deste, nele não se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o pátrio poder pode existir sem a guarda.
A rigor, a guarda é principal atributo do pátrio poder; todavia passa a ser restrita ao guardião enquanto não forem os pais destituídos ou tiverem, suspenso o pátrio-poder, subsistindo aos pais biológicos certas obrigações, tais como o exercício do direito de visitas e a obrigação alimentícia.
A hipótese apontada tem sido muito criticada, havendo inúmeras decisões dos tribunais pelo indeferimento; mas entende deva ser analisada caso a caso, pois há situações em que se faz necessário e urgente o deferimento da guarda previdenciária com o objetivo de colocar como dependente menor em estado precário de saúde.
"Guarda de filhos - Neta mantida pela avó - Pai desaparecido e mãe em precária condição econômica. O E.C.A. permite, em caráter excepcional, o deferimento da guarda, fora dos casos de tutela e da adoção, para atender situações peculiares, pela avó desde bebê, cujo pai está desaparecido e a mãe em precária condição econômica. A pretexto de eventual fraude à Previdência não se pode negar à criança ou adolescente o direito de assistência material, moral e educacional, mesmo porque é a lei que lhe confere tais direitos, inclusive previdenciários. Provimento do recurso".
É distinto da tutela e da adoção apesar de ser medida preparatória para o deferimento destas últimas. Pois enquanto a guarda e o pátrio poder podem ser exercidos com a destituição ou suspensão do pátrio poder, da mesma forma que em relação à adoção onde ocorre para o filho uma transferência do pátrio poder ao pai adotivo e, por parte do pai biológico a transferência legal irreversível.
A guarda de menores pode ser dividida em duas situações a serem abordadas por diferentes disciplinas jurídicas: a guarda prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) e a guarda originária da separação ou divórcio e separação de fato dos pais na visão da união estável.
A princípio, a guarda prevista pelo E.C.A. visa atender a criança em visível estado de abandono ou tenha sofrido falta, omissão ou abuso dos pais (art.98 do E.C.A.), não importando na prévia suspensão ou destituição do pátrio poder, tanto que o detentor da guarda poderá a todo e qualquer momento reclamar o direito de retirar o menor da posse de quem, a esteja ilegalmente detendo.
Ao mesmo tempo, que o guardião tem a obrigação de fornecer os alimentos, poderá exercer o direito de pedi-los a quem tenha a obrigação legal de os prestar, pois o titular do pátrio poder não fica isento de tal responsabilidade e, ainda que na função de guardião, responderá pelos danos que o menor causar em procedimento de reparação civil.
A guarda de fato exercida por pessoas estranhas ou parentes, é praxe no meio social, principalmente quando se trata de trazer menores do interior com o objetivo de faze-los estudar ou de torna-los empregados domésticos.
Para a regularização da guarda basta a concordância dos pais biológicos, a recomendação do laudo social a ser realizado pela equipe interprofissional no sentido de aferir as reais condições em que vive o menor - se o pedido visa a atender os seus interesses. Com a interferência do Curador de Menores, através de parecer, o Juiz proferirá a decisão atribuindo a guarda definitiva aos pretendentes, tendo como benefício à inclusão do menor na previdência social.
A condição de dependente serve para todos os fins de direito, não só perante a previdência. Inclusive atribui legitimidade ao menor para pleitear a indenização em caso de homicídio sofrido pelo guardião.
O Estatuto ainda prevê uma forma diferenciada de guarda fora dos casos de tutela e adoção, a guarda excepcional para fins de representação dos pais biológicos ou responsáveis observando-se não se tratar de representação plena, mas de atos a serem praticados por um guardião temporário como a autorização para o casamento em virtude de estarem os pais ausentes ou em local incerto e não sabido.
Em face das peculiaridades previstas em cada caso, encontramos a guarda subsidiada, em que não seja viável a tutela ou adoção, por inexistirem candidatos para tal mister, crianças ou adolescentes portadores de anomalia física ou mental necessitando de ambiente e tratamento especial.
O artigo 34 do E.C.A. vem ao encontro dessas necessidades impondo ao Estado criação de um programa de lares remunerados, com pessoas habilitadas para atendimento a casos específicos de abandono comprovado, sem possibilidade de retorno dos menores à família original, por estarem os pais desaparecidos, falecidos, internados em hospitais psiquiátricos ou cumprindo pena em estabelecimento prisional.
A tutela assumiu os moldes contemporâneos previstos especialmente nos arts. 36 e 38 do ECA juntamente com o Código Civil em seus artigos 406 e seguintes. É bom assinalar que segundo art. 420 C.C., o juiz responde subsidiariamente pelos prejuízos sofridos pelo menor em razão de sua insolvência do tutor, de lhe não ter sido exigido garantia legal, ou de não o haver removido quando se tornou suspeito.
A tutela estatutária é sujeita a inspeção judicial é voltada para o âmbito do Conselho Tutelar (arts. 131 e 135 do ECA).
